一  基本情况

       前几天，有三个来自农村青年人，来到律所里，向我讲述了他们悲苦的经历。他们三个人，通过一个非法劳务派遣公司，向上海若干个高级饭店提供劳务服务。他们在忙季经常连续工作十多个小时，特别累。淡季没什么活儿，生活都无法保障。欠了好几个月的工资，在他们讨工资时，被公司进行了哄打，脸上的伤，青一块，紫一块。近期，这样的案子接了有几十个了。劳动派遣中农民工权益的保护进入了我关注的视野。

      据我们了解，目前在上海市的各高星级酒店普遍流行使用非法劳务公司临时派遣的员工来为酒店补充员工编制，尤其是淡旺季节明显的酒店宴会部门。在我们的社会调查了解过程中，我们发现这些所谓派遣公司根本没有从事劳务派遣的资质，个别老板连初中文化程度都没有，打着商务咨询公司的抬头，没有人事制度和体系，更不要说与员工签订劳动合同。出于巨大商业利润的趋使，酒店宴会厅经理与“派遣公司”的老板相互勾结分帐，残酷剥削劳动者。

         这些派遣公司普遍采用“蛇头”的形式，说白了就是层层转包，每过一层就剥一层皮。酒店支付12元每小时给劳务公司，劳务公司没有任何签订劳动关系的员工，反而将业务再外包给“蛇头”，大蛇头再找小蛇头，这样一来，底层的农民工仅能拿到5块，甚至4块的收入，没有任何劳动保障，蛇头还经常会使用威胁手段不支付员工工资。这其中最大受益者是上海的各高星级酒店，几年下来，这种逃避劳动责任的方法在上海市流传开来，多数酒店相应的减少了正式工的编制，使用派遣员工已经不再是仅仅解决临时突击性用工的方式，而成为与正式员工一样的由酒店固定排班的形式，甚至吃住都在酒店内，唯一区别是由派遣公司来结算工资，劳动者再从蛇头手中拿工资。

 

二 法律分析

在这一用工过程中，严重得侵害了劳动者的合法权益，存在着诸多完全不规范的违反现行劳动法的行为。主要表现如下：

1 拖欠工资严重，甚至故意用拖欠工资来捆绑农民工为他们卖力!

2忙季中，用工时间过长，甚至出现过员工连续在酒店内工作36个小时没有得到休息，当月劳动时间累计超过380个小时。淡季没有收入，或收入远低于上海市最低工资标准。

3同工不同酬，酒店员工任意欺凌打骂临时雇员，把重活脏活尽量安排给派遣员工，工资待遇远远低于正式员工。

4员工普遍没有任何劳动合同保障，不论是和酒店还是“劳务公司”，用工单位没有为农民工缴纳综合保险。

      由上可以看出来，上海高级酒店选择劳务派遣这种用工形式，其动机往往出于减少和避免法定责任和义务，降低人力成本。劳务工与劳务公司签订劳动合同后，被派遣到酒店从事具体工作，由酒店使用和管理，使劳资双方关系变为三方关系。由于劳务派遣管理不规范，劳务人员的劳动关系较为复杂，雇用这类人员也没有成型的管理制度，拖欠劳务人员工资、超时劳动、工伤事故等劳动纠纷时有发生，劳务人员合法权益得不到有效保护。

劳动派遣在就业和降低劳动成本上确实有积极的作用，但只能在一定的范围内存在。如果酒店一个行业，都大量使用派遣劳工，而减少正式员工，这很明显是利用劳动派遣来逃避自己的责任和义务，劳动派遣被滥用，劳动者的权利受到侵害，就很容易理解了。

 

三 我的意见

  1立法的期待

          劳动派遣的滥用也是由于当前的《劳动法》对‘劳务派遣’的规定模糊，新制定的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》征求意见稿（以下简称《劳动合同法》），对三方权力和义务的关系作了一些规定。从某种程度上劳动者的利益更有了保障。

         根据《劳动合同法》第12条规定：“劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第11条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况……劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。”

为了防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位作出欺诈或者显失公平的行为，或者在劳动者毫不知情的情况下，采用胁迫的手段强行让劳动者与不了解、不知情的劳动派遣单位签订劳动合同，转嫁风险和责任，《劳动合同法》第40条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”以劳动派遣方式用工时间一般都比较短，接受单位使用员工时间超过1年的就不能继续采用这种方式，以防止其规避法律，借派遣用工之名行转嫁风险、推卸责任之实。

因此新的《劳动合同法》的实施，有利于对劳动派遣制度的规制，值得我们的期待。

  2 政府的监管

        劳务派遣业距规范尚有相当长一段路要走，劳务派遣业良莠不齐，目前全国有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。以上海为例，逾千家公司从事劳务派遣业务，真正具备执业资质的仅26家。因此政府的监管就显得尤为重要。

首先，政府有关部门依照《劳动法》的规定，理顺劳务公司、用工企业和从业人员的关系，明确三方的权利、义务和责任。其次，要坚持劳务工与用工企业正式职工享受同等对待，切实消除不同工人群体之间的不平等待遇。同时，工商、劳动等部门要对劳务公司的资质进行严格审查，加强对劳务派遣和用工事务全过程的监管，严格执行各项劳动法规。

值得一提的是，劳动派遣公司实力和信誉相当重要，因此对他的注册和审核也就变得越发重要。劳动派遣公司门槛制定出来之后，行政部门应该严格执行这个标准。首先应确认劳务派遣机构合法；有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度。达到标准，就发放营业执照，不达标准的坚决予以取缔，特别是一些黑的劳动派遣公司，没有注册直接经营，他们对社会还有劳动者的侵害是特别大的。总之，国家立法之后，执行只有靠行政力量的监管，才能更好的维护劳动派遣市场的秩序。在劳动派遣这个三角关系中，劳动者利益的保护很需要国家这只手的扶持，这样才能达到平衡。

 

3 对酒店的建议                                         

       酒店是劳务派遣的最大受益者，也是农民工权利的最大侵害者，为了利益和非法的劳务输出公司相互勾结，知法犯法。

      最高法院在2001年4月和2006年10月开始分别施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）和（二）中，仅是在2006年10月施行的（二）里的第十条规定了“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”

据《上海市劳动合同条例》 第二十五条 之规定：“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。”

       酒店应该悬崖勒马了，不然可能就会成为法律制裁的对象，而且《劳动合同法》即将出台，希望非法用工的酒店醒醒了。或许肯德基是他们很好的榜样。肯德基也很难排除利用了目前劳务派遣的法律滞后以及员工缺乏法律知识这一空子，但是，肯德基虽然案件胜诉，但最终仍选择与员工和解并且宣布不再使用劳务派遣工，这一明智选择保全了其积极健康的雇主品牌形象。酒店要想做大做强，要以人为本，要先保障员工的权利。

 

4 对农民工的警示

        劳动者在劳动派遣法律关系中处于弱势群体，一定要注意维护自己的权利。首先，要辨别对方的公司是否是合格的劳动派遣公司，他们是否进行了注册。要看清了他的实力和信誉。碰到非法的劳动派遣公司，一定要拒绝，并及时举报，这样既保护了你又保护了更多劳工的利益。其次，一定要与派遣公司订立书面的劳动合同，书面合同作为双方的劳动合同证据才能更好得保护你的利益。正规的劳务派遣协议至少有这三个要件，即劳动者的工资标准、劳动者的社会保险费用和劳务派遣公司管理费（一般相当于劳动者一个月的工资）。合同要尽量详尽，如果约定不明确会有纠纷可能，比如合同范本中应加入一些对较容易产生纠纷的点，如加班费、扣薪等事宜的安排；第三，要注意证据的保存，如工作证，工资单等等。在这里举一个小实例，一个劳工为一个没注册的劳务派遣公司向多家酒店提供了劳动，但由于该劳务派遣公司是一个黑店，而每家酒店工作都是几天，所以没有适格的被告。而且他们也没签劳动合同，也找不到工作证等可以证明事实劳动关系存在的证据，因此他的维权可能性很小的。

       最后说一点，劳动者一定要有维护自己权利的意识，徐延格，这个小人物站出来叫板肯德基，为千万的肯德基工人争取了权利，你的站出来，可能也将影响一个行业，如果大家都站了起来，那么我们的劳务派遣这一块一定会健康快速的发展起来