劳动关系主要有劳动合同和劳务派遣两种，但是由于劳务派遣用人不管人，管人不用人的特点，特别容易来规避法律。因此劳动关系中，要重点关注的是劳务派遣。在我国，由于立法的滞后，监管的不力等各种因素使得劳务派遣出现了很多侵犯劳动者的权利的问题。这次劳动合同法立法的热点之一也是劳动派遣制度。本文从肯德基劳动派遣之争谈起，分析了劳务派遣制度，并从立法，执法等角度探讨了劳动派遣制度问题的解决。

　　一肯德基劳务派遣案

　　基本案情：

　　山东农民工徐延格自1995年2月29日起开始在北京肯德基有限公司打工，具体工作就是搬货、理货。2004年5月，肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告，内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同，如果不与时代桥公司签订劳动合同将被肯德基辞退。2004年5月20日，在肯德基的要求下，徐延格与时代桥公司签订一份劳动合同。徐延格与时代桥公司虽然签订了劳动合同，但是徐延格仍然在肯德基处工作。

　　2005年10月12日，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。10月12日时代桥公司与徐延格解除劳动关系。

　　徐延格认为自己在肯德基连续工作11年，应当是肯德基的员工，即使解除劳动合同，肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工，与肯德基没有劳动关系，不同意支付任何补偿。

　　法律分析:

　　1、徐延格与肯德基属事实劳动关系。

　　徐延格向法庭提交的1996年、1997年、1999年、2000年由肯德基为徐延格制作的《就业务工证》以及员工登记表、上岗证、考勤表、证人证言等证据可以充分证实徐延格自1995年起就在肯德基处工作，双方形成了事实劳动关系并延续至今。一审判决避重就轻，对早已形成的事实劳动关系只字不提，故意以偏概全。

　　2、徐延格与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。

　　之所以说是在肯德基的强迫下签订的，是因为肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告，内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同，如果不与时代桥公司签订劳动合同将肯德基辞退。徐延格的仓储人员为了保住这份来之不易的工作，为了继续靠这份血汗钱养家糊口，才不得不在时代桥公司的劳动合同书上签下自己的名字，显然徐延格与时代桥公司之间的劳动合同是无效的劳动合同。

　　3、肯德基与徐延格一直在延续事实劳动关系。

　　2004年5月20日，徐延格与时代桥公司签订无效劳动合同后，徐延格仍然在肯德基处工作，工作岗位及所有的待遇与前几年相比并没有发生任何变化，徐延格仍然与肯德基继续存在事实劳动关系。2005年11月29日，肯德基仍然同意为徐延格补缴1999年6月至2000年1月期间的养老保险金及失业保险金，更进一步说明双方仍然继续延续事实劳动关系，根本没有受到“劳动合同”的影响。

　　4、肯德基不应辞退徐延格。

　　2005年10月12日，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。实际上，肯德基所称徐延格在工作中连续两次失职，时间分别时2005年9月19日和10月1日，而这两天徐延格的工作时间分别为15小时25分钟和12小时11分钟，也正是因为肯德基严重违反劳动法的规定而安排徐延格超时延长工作时间，一直从事重体力劳动的徐延格由于过度疲劳才两次贴错了标签。肯德基曾称：“由于这个工种劳动强度较大，在北京市区招聘困难，一般要招外地务工人员”。事实上，正是因为肯德基严重违反劳动法的规定而安排徐延格超负荷劳动，才导致两次贴错了标签。

　　案件背后：

　　“肯德基的劳务派遣之争”事件争议的焦点，在于徐延格究竟与哪家单位存在劳动关系，是肯德基还是时代桥公司？而这一事件的更深层意义在于这种劳务派遣是否合法？通过上面的分析，我们可以看出来肯德基实际上在采用假劳务派遣规避法律责任。

　　劳务派遣制度在改革开放后，如雨后春笋似的飞速发展起来。劳务派遣有利于用人单位降低成本，提高竞争力，有利于社会的就业。但是由于自身的三角关系，立法的滞后，监管的不利，导致劳务派遣成了一些不法单位规避法律的手段。一些用人单位无视派遣单位与职工签订明显侵犯职工合法权益的违法劳动合同，而一些派遣单位则默认用人单位不采取安全生产措施，剥夺职工法定休息、休假权利，从而导致职工的合法权益受到严重侵害。肯德基劳务派遣之争仅仅是劳动派遣问题中的一个典型。这个问题的解决，我们要先从劳务派遣制度说起。

　　二劳务派遣制度

　　劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。在劳动派遣制度的设计下，员工的权利实现是通过两个义务主体，用人单位的责任减轻了，风险减少了，而受遣员工的权利实现却因环节的增加而变得不稳定，只要有一种社会关系发生变故，受遣员工的实际和预期利益就可能受到影响。当然，劳动派遣就想一把双刃剑，有好的一面，也有伤人的一面。因此，我们要用好这把剑，一方面，发挥劳动派遣积极的一面。另一方面，我们要限制劳动派遣消极的一面，或许我们可以从外国劳动派遣立法的发展中得到启示。

　　国外企业对劳务派遣模式可以采用，但是在法律上进行了严格限制，比如日本、英国、德国、法国等都有限制，哪些工种可以用；哪些部门可以用；哪些企业可以用，都有具体的规定。

　　SKⅡ日本早在20世纪初叶就已出现劳动派遣的萌芽，其早期的派遣劳动政策也从保护劳工的观点出发采取了严格的限制政策。到上个世纪70年代末期，随着产业结构的调整，劳动派遣业因所具有的积极因素而广为发展，同时其消极因素在实践中亦日益凸显，在这样的形势下，日本开始着手起草劳动派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修订了四次。经过修法，日本目前的劳动派遣法对劳动派遣期限从1年延长至3年；派遣领域从严格限制在制造业到适度放宽限制，允许制造业临时性、一时性劳动力供需可以适用劳动派遣；政府对待制造业劳动派遣实行严格的报备制度；医疗服务领域，医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳动派遣业涉入。同时实施限制派遣雇用劳工之禁止条款，以保护劳工的工作权和自由择业权。

　　欧洲国家对于派遣劳工的保护最为得力，不少欧洲国家针对劳动派遣制定了专门法律。许多国家法律都规定，在劳动派遣关系中必须具备两份契约，一份是派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约；一份是派遣机构与要派机构之间的商务契约（劳工派遣契约）。对于劳动派遣所产生的社会关系的法律调整，欧洲国家较之其他国家和地区更为规范。

　　以上可知，由于劳动派遣三角关系的不确定性，所以通过法律来限制劳动派遣，来确定三方的权利义务，十分必要。

　　三劳动合同立法应对劳动输出的规制

　　在劳动合同法立法中对劳务派遣加以规制，需要重点考虑以下几大问题：

　　一是明确劳务派遣三方主体的法律关系及其权利义务问题。派遣方与要派方之间签订的是派遣服务合同，建立的是劳动力派遣契约关系，即派遣机构与要派单位签订的关于派遣机构受要派单位委托提供劳动管理服务，要派单位向派遣机构支付服务费和承诺给受派员工提供劳动条件的协议；派遣方与派遣劳动者之间签订的是劳动合同，建立的是劳动关系，即派遣员工与派遣机构签订的确立其劳动关系，明确派遣员工向要派单位履行劳动义务，派遣机构与要派单位共同实现派遣员工劳动权利的协议；要派方与派遣劳动者之间签订的是用工合同，建立的是指挥与劳务提供关系，即派遣员工与要派单位签订的关于劳动过程中相互权利义务的协议。以上三种合同，派遣服务合同属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是确定另两种关系的纽带。其中，劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同和劳动合同约定的标准。

　　二是劳务派遣的范围问题。对于是否在劳动合同法中对劳务派遣的范围加以限定，目前有关各方争论不一。比较被认可的观点是，如果对劳务派遣的行业或工种限制严了，将难以规范现在已经大量存在的各种劳务派遣用工方式，也很难真正保护正规就业劳动者的权益；如果规定宽泛了，又没有任何实际意义，不如通过明确和强化派遣方与要派方的责任和义务，来限制其规避法律义务、降低用人成本的动机。但鉴于我国区域差异性大的特点，可以授权地方具体规定适用范围。

　　三是派遣机构的资格问题。劳务派遣的社会风险很大，派遣机构的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因此，应当对派遣机构的资格实行严格管理。其一，应当明确规定劳务派遣机构设立条件。包括：有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度，并由国家作出专门规定。其二，应当明确劳务派遣实行许可审批制度。只有取得劳务派遣许可证后，经工商行政部门登记注册，方可营业。

　　四是派遣机构与要派单位的责任划分问题。派遣机构应当承担的责任和义务主要包括：(1)与派遣员工签订劳动合同的义务和派遣的义务；(2)告知的义务，派遣机构应向派遣员工告知要派单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议；(3)提供建立和管理人事档案服务的义务；(4)代付工资和代缴社会保险费的义务。

　　要派单位应当承担的责任和义务主要包括：(1)签订用工合同的义务；(2)提供劳动安全卫生条件的义务；(3)上岗培训的义务(这项义务如果在派遣服务合同中有具体约定，按约定办)；(4)承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务。

　　法律还应当明确规定派遣机构与要派单位之间应当承担的独立责任和连带责任。同时，国家有必要将劳务派遣服务费纳入政府指导价目表，并制定专门的收费办法。

　　四政府的监管和劳动者的维权

　　好的法律需要政府的执行和劳动者的维权，尤其是作为劳动者权益保护的法律，更需要政府强有力的监管和劳动者主动的维权。

　　1政府的监管

　　要加大监管力度，例如，劳动派遣公司门槛制定出来之后，行政部门应该严格执行这个标准。首先应确认劳务派遣机构合法；有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度。

　　达到标准，就发放营业执照，不达标准的坚决予以取缔，特别是一些黑的劳动派遣公司，没有注册直接经营，他们对社会还有劳动者的侵害是特别大的。总之，国家立法之后，执行只有靠行政力量的监管，才能更好的维护劳动派遣市场的秩序。在劳动派遣这个三角关系中，劳动者利益的保护很需要国家这只手的扶持，这样才能达到平衡。

　　2劳动者的维权

　　劳动者在劳动派遣法律关系中处于弱势群体，一定要注意维护自己的权利。首先，要辨别对方的公司是否是合格的劳动派遣公司，他们是否进行了注册。其次，一定要与派遣公司订立书面的劳动合同，最好三方能用同一份劳动合同，这样透明度高了，就更好的保护劳动者的利益。合同要尽量详尽，如约定不明确会有纠纷可能，比如合同范本中应加入一些对较容易产生纠纷的点，如加班费、扣薪等事宜的安排；第三，要注意证据的保存，如工作证，工资单等等。在这里举一个小实例，一个劳工为一个没注册的劳务派遣公司向多家酒店提供了劳动，但由于该劳务派遣公司是一个黑店，而每家酒店工作都是几天，所以没有适格的被告。而且他们也没签劳动合同，也找不到工作证等可以证明事实劳动关系存在的证据，因此他的维权可能性很小的。

　　最后说一点，劳动者一定要有维护自己权利的意识，徐延格，这个小人物站出来叫板肯德基，为千万的肯德基工人争取了权利，你的站出来，可能也将影响一个行业，如果大家都站了起来，那么我们的劳务派遣这一块一定会健康快速的发展起来。