[中心思想]在市场竞争的大环境下，任何一家企业要想在市场上占有一定的份额，就必须具备商业秘密的保护意识。所谓商业秘密，就是指不为公众所知悉，能为企业带来经济效益，具有实用性，并经企业采取保密措施的技术信息和经营信息。建立和完善竞业禁止制度是商业秘密保护的重要手段。本文对竞业禁止产生的理论基础作了精辟的分析。

　　[关键词]劳动关系(laborrelation)、商业秘密(tradesecret)、竞业禁止(non–competitionclause)

　　竞业禁止也称为竞业限制，是指在雇佣关系中对雇员在任职期间和离职后的一定时间内的一定行为予以禁止的制度。根据竞业禁止纠纷案件来看，案件的关键点，也是最棘手的问题，主要集中在竞业禁止协议效力的问题，原因主要就在于无法可依。现就根据司法实践，就竞业禁止的形式和内容做简单分析，希望给企业和员工在签订竞业禁止协议过程中提供一些有益的帮助。

　　一、竞业禁止协议的形式

　　根据司法实践，竞业禁止协议的形式主要有以下几种：

　　1、在劳动合同中约定有竞业禁止条款。

　　2、在用人单位的员工守则或内部规章制度中规定了员工的竞业禁止义务。这里需要说明一点，很多企业虽然制定了员工守则或内部规章制度，但都没有明示过员工，或员工在诉讼中就称没有见过此文件。所以建议企业在向员工明示后，让员工予以确认。作为员工，也要在认真核实后，再予以确认。

　　3、在员工离职时签订竞业禁止协议或解聘协议中签订有相关条款。

　　以上三种形式，如果包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容，同时也不违反法律规定，都是有效的。

　　二、签订竞业禁止协议中应注意的问题

　　司法实践中，竞业禁止协议内容一般包括竞业禁止的具体时间、期限、补偿费的数额及支付方式、违约责任等内容。争议较多的问题主要集中在竞业禁止的补偿费用、范围、时间。现分别介绍如下：

　　1、补偿费用。劳动关系终止后，对于那些负有竞业禁止义务的劳动者是否需要进行补偿，争议比较大，世界各国的立法和判例也并不一致，法国直接规定雇主应予补偿的标准，即2年以下给付最后年报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。在我国，上海中院曾判过一个因未支付相应的补偿而认定竞业禁止条款无效的判例。但在北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》中规定“除法律另有规定，当事人可以就竞业限制作出约定，并受法律保护。竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。有关竞业限制的期限、补偿费的约定显失公平的，应由当事人请求变更或者撤销，当事人没有提出请求的，人民法院不宜认定该约定无效。也就是说如果当事人不主张或在一年的除斥期间内未主张竞业禁止条款的撤消或变更，则法院不能主动认定其无效。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事协议禁止的工作所造成的损失。

　　对于应支付多少的补偿费用，根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同，法律上也没有明确的数额标准。在实践中，一般可以按照上一年度年收入的1/2或者2/3。补偿费的支付方式可以一次付清，也可以分次付清，可以在在职时给付，也可以离职时给付。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。

　　2、行业范围。竞业禁止限制的行业范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、业务关系等，才是竞业禁止的范围。超出该范围的限制显然很难成立，如果将与商业秘密无关的员工所掌握的一般性知识、经验、技能等都要禁止，法律很难支持。《法国民法典》规定：Danslecasoul’employeurnepuissepasprouverl’interetquimeritedeseproteger,laclausedenon-competitionn’estplusvaluable.即：雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。

　　3、人员范围。在很多用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议。这种做法不仅使企业多支付了竞业禁止补偿费用，也违反了法律的公平原则。作为企业，应选择核心技术人员、关键技术工人、高级管理人员、市场销售人员等签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议法律上很难支持。

　　4、时间限制。对劳动者从事某类行业的限制时间不能太长，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中对竞业禁止的期限要求为不得超过三年。对于信息技术行业、软件行业，由于技术变化很快，技术淘汰率高。

　　因竞业禁止协议发生纠纷而诉至法院的案件日益增多，原告某食品有限公司（与西班牙合资）与被告李某某（公司原董事、总经理助理）于签订的“保密协议”中规定，“本人特此同意，不仅在公司工作期间，而且在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。后被告被公司解聘，到另一食品厂工作，原告就诉至法院。该“保密协议”是英国一家著名的律师行在国内办事处依国际惯例制定的。被告答辩理由之一是，认为该“保密协议”不符合中国法律的规定，剥夺了被告的劳动就业权。原告则以契约自由来举证该协议的效力。对此类案例的处理，至今仍无法可依。由于竞业禁止所限制的是劳动者的基本权利，这样就使得竞业禁止成为一个复杂的法律问题，即使西方国家对诸如竞业禁止协议约定的有效性等问题还没有形成统一的认识。

　　一、诚信原则和忠实义务是竞业禁止的理论基石

　　诚实信用原则在民法通则第四条中作了规定。它是人类社会中进行交往的道德基础。是一项“帝王条款”，它要求民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，在不损害他人利益和社会利益的前提下寻求自己的利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。这与竞业禁止的要求是一致的。明确权利义务和限制行使权利是竞业禁止的实质要求，也是诚信原则的法律功能。作为了解企业内部信息的员工，理应遵守诚实信用的一般原则，维护企业的利益，而不是通过损害企业的利益来使自己获利。

　　劳动合同确立劳动组织内部关系，民事合同确立当事人因人身、财产而发生的外部关系。劳动合同确立一种职业依附关系，使劳动合同中的当事人除了遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有忠实的义务，保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。

　　忠实义务也指善意义务，是指员工基于其与用人单位间的劳动关系而负有的善意行事、忠实于用人单位，并为用人单位的事业尽心尽职的义务。员工的忠实义务的产生，是基于职业上的从属关系。用人单位为其提供了劳动就业的机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，忠实于用人单位是劳动者的基本义务，无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行忠实义务，忠实义务要求员工在劳动中应服从用人单位的指挥监督，对待劳动应尽注意义务，不得泄露单位的商业秘密。不能利用其知晓的企业业务信息来为其他公司牟利最终为己谋取不当的利益，而与此同时损害企业的利益。忠实义务因劳动关系内容不同及岗位之差异，在忠实义务的范围和程度上有所不同。特殊职业劳动关系的忠实义务应高于普通职业劳动关系。职务高的员工的忠实义务要高于职务低的员工。

　　忠实义务是竞业禁止的一项道德基础，当然也是诚实信用原则的一项具体内容。诚实信用和忠实义务正是竞业禁止的理论基石。

　　二、人性自私假设促使竞业禁止制度的确立

　　在建立竞业禁止制度的激励约束机制中，必须要依据正确的人性假设。经济学通常假定各种经济行为主体是具有“利已心”（self-interested）的，所追求的是自身利益的最大化。自身利益的“最大化”或“极大化”，是经济学上用来掩饰“自私”这个不便明说的概念的。从社会学角度看，人的本性都是趋利避害的，自私自利是人类社会发展进步的原动力之一。如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的冲突状态。我们过去的思想教育与道德教育，不重视从人性本身去发现制度的缺陷。我们不能希望个人就是非常的完美和高尚。因此，在设计激励机制上要减少短期化效应，防止员工为了自身利益而做出损害用人单位利益的行为，增加长期激励机制，让员工与用人单位之间的利益在某一程度上实现契合。竞业禁止制度正是从人性自私假设中确立的。

　　三、再谈一下代理成本理论与竞业禁止

　　代理成本理论是竞业禁止制度的经济学依据。代理成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这一事实。对于管理人员来说，由于其具有管理者和企业的非完全所有者双重身份，在这种情况下，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于管理人员是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其作出竞业禁止的规定是必要的。

　　用人单位的员工在对外关系上来讲，其职责便是代表用人单位对外开展业务活动，是用人单位的代理人，其权利的来源是用人单位的委托，虽然这种委托并不一定有书面的委托书，也可以视为是用人单位的代理人。员工作为用人单位的代理人也有遵守竞业禁止的义务。

　　综上，在快速发展、竞争激烈的高科技信息时代，商业秘密的窃取日益引起人们的关注。企业内部占很大比例，员工比任何时候更可能占有商业秘密，并且更频繁地更换工作，而跳槽员工所掌握的商业秘密在给新企业带来竞争筹码的同时，原企业则面临着巨大的商业威胁。因此，劳动关系中的商业秘密保护成为立法关注的焦点。

　　作者：上海申浩律师事务所

　　陈晨　田庭峰律师