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企业改制不仅仅是简单的资本重组，它往往牵涉到员工的劳动关系。企业改制与并购的法律谋划与操作实务也是非常重要的，企业通过兼并、联合等形式进行重组运作是时代的选择。近来，企业并购蔚为风潮，新企业并购旧企业已不新奇，小企业并购大企业正大行其道，种种并购类型，让人看得眼花缭乱，目不暇接，许多人原本在公司里做得好好的，数十年如一日，却可能在一夜之间换了老板，甚至换了一家公司，不禁令人慨叹，时代真的变了。特别是，现在中国已经正式成为WTO的成员国，中国必须全面履行加入WTO时所作的各种承诺，并按照协议全面向外资开放市场。中国的企业不得不面对改制并购这一浪潮。我们该怎么办？特别是如何来应对和防范法律上的风险呢？
下面我们来谈谈并购的法律层面上的定义。
所谓并购，乃是合并(Merger)与收购(Acquisition)的简称。合并是指两家公司合并，而不通过解散清算程序合为一家公司的行为，收购则是指一家公司以现款、债权或股票购买另一家公司股票，对公司取得实际掌控权之行为。公司并购在法律层面上可分三阶段观察：一、并购前之法律风险评估及保密协定之签署。二、并购程序中之法律审查。三、并购后之法律问题处理。以下将循此三阶段分析之：
一、并购前之法律风险评估及保密协定之签署
(一)、并购前之法律风险评估
所谓法律风险评估，即是要评估并购行为是否为法律所许，法律是否对行业别或并购行为有特别规定。须知，并购行为因动辄牵动市场整体生态，对产业影响至巨，所以为防范于未然，法律会对之有一定规范。
(二)保密协定之签署
无论是并购方或被并购方，其在并购过程皆会揭露许多机密资料，此资料一旦流出，对双方将有极大影响，所以双方在资料揭露予对方前，会要求先签订保密契约，互相约定此资料不得揭露予第三人。
二、并购程序中之法律审查
(一)审核评估(DueDiligence)
公司初步决定并购对象后，即应开始审核评估。于此阶段应广泛要求被并购公司提出各项资料，以便进行资产评价、风险推估以及各项成本分析。此阶段因是决定是否并购的前置步骤，所以各项资料须详细评估审阅，以利求得被并公司的正确资产、并购风险以为适当决定。在法律方面，最为重要的是对各项契约的审核，公司所有之权利及所应负担之义务应藉契约详为审查。其中有关借贷、担保之契约，事关并购风险之巨，须详为审查。时下，因知识产权发达，有些公司的知识产权的价值甚至远胜于其有形资产，所以，公司有何知识产权（无形财产）的应详为查明(例如已申请之商标、专利权或获得授权之证明)，现今的并购，有时候，目的仅是为了取得某些特许权，而非着眼于公司的有形资产，所以知识产权之审查须极为谨慎。在审查契约时应配合审查财务报表，追踪资金流向，将问题查出来，这就要考验律师或法务人员的本事了。
(二)程序
完成了审核评估后，接着就要进行并购程序了。此阶段，因已确定并购政策，故只要按法定程序一步接一步走即可，此程序大体可分为：
1、合并(或收购)契约之签署
合并(或收购)契约表明双方合并(或收购)关系之发生，双方何者为存续公司，何者为消灭公司或二者皆消灭而成立一新设公司、股权价值约定、总购买股数及金额、交割义务、付款期限及权利资格之担保等等，皆须明订于契约中。原则上，合并契约须经股东会核准，目前实务操作上是由董事会拟订契约并签署后交由股东会认可。
2、融资契约之进行
融资购并已日渐成为常态，亦即企业以向银行或金融机购借贷资金以为购并之用，藉由融资，小公司吃掉大公司的戏剧就上演了，以前网络热时，网络公司因股价超高，致股市市值也水涨船高，也许只是几十人的公司，市值却是上千人公司的数倍，此时，小公司即可运用此优势，向银行借贷而拿到自己所缺的东西(例如某样关键技术)，我们可以想象，这些公司拿到他要的东西后会怎样？积极裁员恐怕是免不了的。现在网络股走下坡路了，但融资购并仍是常用的并购手段。所以，采用融资进行并购，就要洽询银行团，谈定利率，签订融资契约，以为支付并购所需之资金。
3.股东会核准认可
合并案报请股东会通过，此项股东会决议须有已发行股份总数四分之三以上股东出席，出席股东表决权过半数之同意始可。不同意的股东此时可以表示异议，放弃表决权，请求公司按公平价格收买其股份。
4.制资产负债表、财产清单并通知债权人
因为合并中没有债权人参与及表示意见的机会，故公司决议合并后，应及时通知债权人，使其知悉合并事宜，债权人得表示异议，要求公司清偿或提供担保，若公司不为清偿或提供担保，则此合并不得对抗债权人。此程序极为重要。
5.办理变更登记
公司于合并后，应为存续公司之变更登记及消灭公司之解散登记并办理新股换发事宜。
6.召开新股东会
存续公司之董事会应召即合并后之股东会，向新股东会报告合并事项执行情形。
三、并购后之法律问题处理并购完成后，法律问题仍未结束，因为无论员工问题及其他权利义务的整合问题都尚待解决。
(一)、员工问题
并购后紧接着裁员几乎是并购之惯例，此时，被裁掉的员工可以依原来的劳动合同，向新雇主主张劳动法上的权利。
(二)、契约（合同）整合
公司合并后，原始签约主体可能已经消灭，而存续公司性质亦有所不同，合同或须另为通知、或须重行谈判甚至要求解除合同(例如甲公司与乙公司合并，甲原由丙公司供货，双方存在长年的供货合同关系，但合并后，此项供货可由乙公司提供，故甲公司即须与丙公司谈判解除供货合同)，各项权利义务之重新界定及谈判，确实极为复杂，往往须历经数月。
(三)、无形资产整合
现今世界，知识产权等无形财产的价值远远甚于有形财产的价值，故对有关商标权、专利权及其他知识产权须为整体整合，这都将成为将来营运之护身法宝，至于涉讼案件，亦须整理结清，并告知管理阶层特别是高级管理层，以免承担潜在的高额法律风险。
随着中国已经成为WTO的正式成员国，并购改制之风日见兴盛，并购过程牵涉许多法律问题，当然需要预先防范，防患于未然，只有这样，才能使企业的法律风险降至最低。而且在并购前、并购中、并购后皆有不同的法律问题，经营者特别是核心管理层应有正确的认识才行。
接下来，我们再从体制和机制及成功企业的经验出发，说明我国企业如何应对入世后面临的全球经济一体化环境。
入世后，关税和非关税的贸易壁垒逐年减少，最终降到与所有成员国一样高的门坎。国内市场全面对外开放，同样，我们也赢得以同样条件竞争国际市场的机会。环境条件是相对公平的。但是，我们必须看到竞争的主体条件—企业却有着巨大的差别。我们面对的国际竞争对手是在资本主义市场经济体制下，通过多年竞争摔打成长起来的，资本实力雄厚、技术先进、体制完善、机制健全、管理水平较高的跨国公司或大企业。而我们的企业则大多是建立和多年生存在计划经济体制下，虽然通过二十多年的改革开放的实践，学习积累了一定的管理经验，技术水平和创新能力也有一定提高，像海尔等一些优秀企业具备了国际水平的整体素质。但由于我们市场体制还不完善，还处于新旧体制的过渡期，无论从体制上，还是机制、资本实力、管理水平、技术水平、创新能力、特别是人们的思维理念等方面都与全球化的市场经济竞争要求有着较大的差距。为了占领中国这一前景广阔的市场，国外资本、企业的大举进入是不可避免的，而且企业并购可能是主要形式。入世近一年的实际情况也充分证明了这一点。我们的企业只有正确对待所面临的环境，充分认识自己的不足，他人的所长，制定正确的经营目标和相应的战略，才能防范风险，保卫好自己的市场和文化。
置身入世后全球经济一体化环境中，我国的企业面临的最大风险不是对手，而是我们自己的先天不足。必须采取有效措施使自己发育健全，成为真正的企业，才能实现自己的价值。
首先，从体制上讲，我国现在国有和国有控股企业占企业总数的很大比例，虽然大部分企业按照公司法建立了法人治理结构，所有权与经营权相对分离，企业拥有了经营决策权。但由于改制时的出资方大多是国家的不同部门，可以说没有从根本上解决体制问题。从我们在企业的实际工作中感觉到，真正按公司法规定的法人治理结构运作还任重道远。有的企业改制效果还不如改制以前。如改制后企业的决策层、经营班子、监督者仍由国家任免，选拔任用机制又不健全，没有公开、公平、公正的竞争，不可能选任到最佳者。而且不少国有及国有控股企业决策、经营、监事班子职责不清，没有按规定程序履行职能。此外，由于资产和自然人没有直接联系，导致责任心不强，企业的事不能按企业的规则去做，表面化、形式的东西太多，甚至政府还在包办某些企业的内务，好的企业政府管的很死，而差的企业无人去管。直接制约着企业创新能力和管理水平的提高，甚至出现大的失误。有些上市公司也是如此。只有按照十五届六中全会精神，积极探索、加快实践公有制的多种有效形式，使资产和自然人挂钩，健全公开、公正、公平的人才选拔任用机制，保证企业岗得其才，才尽其责，成为名副其实的企业，才能具备基本的参与竞争的主体条件。加入世贸组织，国际资本的进入，一方面可直接投入国企，使其股份多元化。另一方面可促使国企资产重组，做强做大。可大大促进企业体制改革。
第二，由于体制上的弊端直接导致机制上的缺陷。目前，我们的企业经营机制中存在不少问题，其中最突出的是“人”的问题没有解决好。不少企业还没有形成一套“让合适的人做合适的事”这种人尽其才的公开、公正、公平的人力资源管理体系。人力资源得不到有效利用，不可能谈得上企业资源优化组合，效率和效益就不可能保证，更谈不上提高。所谓全面创新更是可望不可及。因为，人是企业各种资源中最具能动的要素，大到经营目标、战略决策、经营计划、各种规章制度的制定，小到工序操作，主动者是人。只有创造性的，高水平的工作质量，才能保证过程高效，产出优质。所以，我们要像海尔集团等优秀企业那样，有一套既符合企业自身情况，又适应环境要求的，充满激励，能严格考核的以人为本的人力资源管理体系，为企业各种资源优化组合，最有效地发挥资源效用提供保证。
第三，人们的观念或理念与全球化一体化经济要求相差甚远，多年计划经济体制养成的企业依赖政府、职工依赖企业、政府包办企业、不求进取、平均主义、各种人才及人力资源不能在全社会合理地、正常地流动观念桎梏着企业的发展。急待社会各方面采取各种有效方式去改变和引导。否则，不但阻碍发展，而且及有可能引发社会的不稳定。为了规避和分散加入WTO后可能给企业带来的公司、行业、市场风险，我国企业决策一切问题都要透视国际经济大环境。首先根据自己的资源条件，充分研究国际经济大环境中各行业的状况和发展趋势，正确确定科学合理的经营目标及相应的发展战略，以积极的态度去应对竞争。坚持双赢、互惠互利的原则，采取多种方法，充分运用国际资本和国外企业先进的产品技术制造工艺及管理方法，去改造提高自己，实现企业的经营目标。当然，无论采用什么形式与国际公司合作，最重要的是要有明确的合作目标，就是为什么合作，合作一定要服从服务企业的经营目标，不能搞形式主义。同时，要准确评价我们自己的价值（包括有形资产价值和无形资产价值），特别是要保护好我们多年打造出来的品牌。因为，当今市场产品的竞争主要表现为品牌的竞争。一个企业必须有自主知识产权的品牌。而我们维护或打造出新的民族品牌，也就规避或分散了国际竞争者带给我们的主要公司和行业风险，使我们的企业得以生存和发展，有效地保卫祖国所谓的“新边疆”。另一方面，准确估价我们的企业价值能确保合作公平，防止国有资产流失。珠江三角洲的东莞、顺德等新型加工基地的崛起，就是充分发挥了我国市场前景广阔，资源丰富，特别是劳动力资源多成本低等优势，取得了世界制造基地的国际分工地位。
具体到不同行业或企业，只要全面审视、正确分析自己在世界同行业所处的水平（位置），适时地制定适合的经营目标，采取相应的发展战略，是能够有效地规避风险，求得生存和发展的。海尔集团、长虹集团，格力集团为代表的我国家用电器行业的发展就是如此。他们通过合资合作或技术引进，与国外先进公司合作，全面提升自己的创新能力、技术、管理水平，尤其是更新了观念，打造了民族品牌。不但稳占了国内市场，守好了“新边疆”，而且还成功地进入了国际市场，与强手分食“蛋糕”。海尔集团成功进军欧美市场之后，又与三洋公司合作进入了日本市场；格力公司在美国建立了生产基地和营销体系。甚至如康奈集团也在世界主要都市建立了连锁店。
目前，处于世界同行业相对弱势地位的行业或企业，则应与国际先进水平进行对比分析，充分认识自己的不足和优势，取得在竞争与合作中的主动，有效地防范并购风险。同时，为今后的发展奠定坚实的基础。我国汽车工业在这方面做的比较成功。早在20世纪80年代，一汽集团、上汽集团为了全面提高产品技术、制造工艺、管理水平和开发创新能力，就依托外方看好中国这一未来广阔市场的强大优势，与德国大众公司成功合作。不但达到了合作目的，全面提升了企业素质，使我国汽车工业水平接近世界水平，而且到目前产品还稳定占有国内百分之五十以上的市场份额。入世五年来，面对跨国公司咄咄逼人的对中国市场进军态势，汽车行业采取的应战战略足以让国人感到欣慰。一汽左联大众，右合丰田公司，既可学习借鉴日本丰田公司强烈的创新理念和研发能力，又可发扬德国大众公司高品质的管理特色。同时还可规避由一家跨国公司控制企业带来独并风险。东风汽车集团既与本田合作又与雪铁龙联姻，最大的合作项目是与日产公司共同出资新建的生产经营乘用车和商用车的东风汽车有限责任公司。上汽集团则早在10年就在与大众公司成功合作的基础上，又与美国通用汽车公司组建了上海通用汽车公司，经营生产乘用车。最近以出巨资收购通用大宇的股份，为走出国门奠定了基础。
三大汽车集团这种与跨国公司的合作方式，既使某一家跨国公司垄断中国市场控制中国企业成为不可能，又可以在跨国公司相互竞争中最大限度地发挥自己的价值。同时，多元化的企业文化不被一种理念禁锢，有利于创新和适应环境能力的提高。当然，在具体合作过程中注意掌握和控制核心技术，提高我们自己的研发能力，打造自己的品牌是需要特别重视的，这是今后赖以生存的基础。
综上所述，面对跨国公司的并购风险，只要我们企业能够按企业规则运作经营，确定正确的经营目标、实施正确的经营战略，不但能够生存，而且可以很好地发展。这其中，我们要特别注意如何防范法律风险。
随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及外资并购的法规和办法的相继出台，外资并购国有企业的合法地位已经确立，这标志着在中国进行外资并购业务的制度性障碍已经排除。以往外商直接投资中国的主要方式是新设外商投资企业。随着外资并购中国企业，特别是国有企业的放开，较晚进入中国市场的跨国公司，特别愿意采用收购国有企业的方式，缩小同竞争对手之间的差距，以获得后发优势。因而，外资并购日益成为中国吸收外商投资的一个重要路径。
但是，由于目前外资并购国有企业的全面放开尚处于开始阶段，在具体的并购实践中还有许多问题有待于进一步地在新的法律法规中予以细化，以强化外资并购业务的操作性和容易度。本文仅对笔者在外资并购的操作实践中遇到的几个问题进行探讨，以期对外资并购的实务操作有所促进。
一、并购前期的法律尽职调查
外资并购国有企业，一般情况下，作为并购目标的国有企业均有着较长的历史，有的有几十年甚至上百年的生产经营历史。长期的历史沿革使得相关目标企业在生产经营现状、人员结构和对外债权债务关系方面的情况都较为复杂。因此，对目标企业进行并购前的法律尽职调查显得尤为重要。
法律尽职调查一般应涉及以下几个方面：
1．目标企业的概况，如目标企业的股权结构、经营资质、工商年检情况等；
2．目标企业的生产经营现状；
3．目标企业人员情况，包括员工人数、职位、社会保障基金的缴纳情况。若目标企业系已经过改制的企业，则要调查清楚改制时员工的安置及补偿情况；
4．目标企业的主要资产，主要包括土地、房产、机器设备、商标、专利等等，以及相关资产是否设有抵押；
5．目标企业的对外投资情况，是否有对外投资设立子公司及子公司的经营状况。可喜的是，新修订的《公司法》当中已经规定了“揭开公司面纱”即“否认公司法人独立人格”的规定。在司法实践当中，若某一企业的实际控制人为一人，则有可能会因子公司的对外负债而追究实际控制人的责任，因而在进行调查时有必要对目标企业子公司的对外债务情况加以注意；
6．目标企业现有的重大合同；
7．目标企业的纳税情况；
8．目标企业的环境保护和保险情况（时下，环境法律问题越来越成为热点）；
9．目标企业有无未结案的重大诉讼、仲裁和行政处罚等等。
二、外资并购国有企业过程中原企业债权债务的处理问题
由于被并购的国有企业往往有较长的历史沿革，因而其债权债务关系通常较为复杂，再加上有的目标企业由于管理上的问题，使得本来较为复杂的债权债务关系变得混乱。而且，在并购完成后，这些债权债务关系将由并购后的企业承担。因此，在将该类企业作为并购目标时，应当先对目标企业的现有债权债务情况进行彻底清查并确定处理方案。这一点在股权并购项目中尤为重要。在这一过程中，以下几个方面值得关注：1．制作明确的债权债务清单。收购方可要求目标企业的原股东及目标企业的管理层全力配合其进行目标企业的债权债务清查工作，并制作债权债务清单，以明确目标企业对外负债的总数额。同时，为了防止目标企业还有其他对外负债，收购方可要求目标企业的原股东出具承诺书，以保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。
2．目标企业有无对外担保
作为购并目标的国有企业可能会有对外担保。由于原国有企业的管理可能会有一定的漏洞，因而有时会发生这样的情形，即目标企业有为其他第三方企业提供担保的行为，但该项担保作为企业的或有债务，并未在企业的财务账册中列明，这样极有可能为并购后的企业增添潜在的负债，从而间接地影响到收购方的利益，严重地甚至有可能影响并购后企业的正常运营。因而收购方有必要在并购前通过各种途径详细了解目标企业对外提供担保的情况，包括担保的种类、数额和担保对象，以利准确地确定收购价格。
3．目标企业的银行贷款及担保情况
由于目标企业的国有性质和特殊背景，目标企业通常会有一定量的银行贷款，且相关银行贷款往往是用目标企业自有的土地使用权、房产或机器设备等作为抵押。在清点目标企业的财产时，购并方宜对相关财产的抵押情况作一一核查，并与银行贷款相对应，以便确定收购价值。若并购方有意在并购完成后向目标企业注资，则不妨在并购之前即考虑与相关银行达成债务处理协议，以争取一切的优惠政策，同时还可使得并购后的企业甩掉沉重的贷款包袱，轻装上阵。
三、目标企业的原职工的安置和补偿问题
减员增效是国有企业利用外资并购方式进行改制的重要原因之一，而作为并购目标的国有企业由于其成长和发展的历史背景，往往使得其拥有大量的超过实际需要的员工。外资并购时所面临的一个重要问题便是如何对目标企业的富余员工(Redundancy)进行安置。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》，外资并购后改组的企业若控制权发生转移或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方或被改组的目标企业应当制订妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金以改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有资产持有人转让国有产权收益中优先支付。
但是，在实践操作中，各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往往都有各自不同的规定，安置方式和费用均有不同程度的差异。比如，江苏省苏州市关于国有企业改制（包括因外资并购而改制）时的员工安置政策及补偿标准的规定就有《关于市区企业改革中劳动关系若干问题的处理意见》及关于对该文件的补充说明，《关于贯彻2006年调整企业退休人员基本养老金的实施意见》等。因此，在进行外资并购时，有必要对并购当地对于职工安置的有关规定和政策进行仔细研究，以便正确估计目标企业在职工安置中所要支付的款额及应承担的责任。
此外，目标企业是否已足额缴纳各项社会保险金也是购并方应当关注的事项。根据《社会保险费征缴暂行条例》和《住房公积金管理条例》的规定，企业应当为职工缴纳的社会保障金为：基本养老保险费、住房公积金、基本医疗保险费和失业保险费。有的企业还应为职工缴纳生育保险金和工伤保险金。但是由于有些国有企业经营状况不佳或管理的不完善，可能会出现欠缴上述社会保险金的可能。因而收购方应委托律师前往目标企业当地的社会保障机构了解目标企业缴纳社会保险基金的情况。
四、环保问题
在外资并购国有企业时，作为收购方的外国企业或外商比较关注的另外一个问题便是目标企业的环保问题。
有些目标企业由于建厂时间长，排污处理设备陈旧，因而会受到环保部门的查处。但是由于各地环保部门查处环保块规的执法行为和程序不够严格和统一，因而，对排污超标企业的处罚往往会采用“一事一议”的方式，每年都会有不定额的罚款。并且由于目标企业为国有企业，有些地方环保部门对其采取睁一只眼闭一只眼的态度，这样，外资购并方通常会对环保问题的处理产生不同程度的疑问，并担心在并购完成以后会因环保问题承担很大的责任。因此，环保问题在外资并购中常被收购方视为并购的重大风险之一，并影响到并购价格的确定。
在外资并购实践中，外资收购方最为关注的是，对目标企业已经产生的环保问题，并购后的企业及其新的法定代表人（在控股权转移的情况下法定代表人极有可能要由收购方委派）将要承担怎样的责任。
对此，我国的环境保护法律规定，因环境污染而产生的责任有以下三种：（1）民事赔偿责任，即赔偿国家或他人因污染而发生的损失；诉讼时效为3年（2）刑事责任，即对直接责任人员（就企业而言，通常为企业负责人）判处7年以下的有期徒刑、拘役或罚金；（3）行政处罚，即按应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下罚款。
在实践中，通常情况下造成污染的企业仅承担一定的行政处罚责任，即因排污超标而被罚款。而关于刑事责任方面，实际上，造成污染的企业负责人仅对重大污染责任事故承担责任，而对企业以前的经营活动造成的污染，通常不会追究现有的企业负责人的刑事责任。
尽管已有上述规定，但是为了打消外资收购方在这一方面的疑虑，笔者认为有必要完善环保方面的法规并统一执法程序。
五、并购目标企业的经营范围
由于目前中国法律对于外商投资仍有限制性的规定，因而外资在并购中国国有企业及中国国有企业在准备引进外资进行改组时，应对有关限制性规定加以关注。其中一个比较突出同时又不太容易引起注意的问题是对目标企业经营范围的审查。我国外商投资产业指导目录规定了鼓励外商投资产业类和限制外商投资产业类两种，并规定有些产业不允许外商独资或控股。因而在外资并购时有必要弄清楚目标企业经营范围当中有无限制外商投资或不允许外商独资或控股的情形。例如，在笔者所操作的一个外资并购项目中，某跨国企业要并购一家酿酒厂，该酿酒厂的经营范围中有生产和销售黄酒的业务，但是，根据外商投资产业指导目录的规定，黄酒生产属限制外商投资类产业，而该并购项目完成后，该酿酒厂将由国内企业变成外资控股企业。发生这种情况时，收购方和目标企业应与审批机关及其他相关主管部门联系，及时取得必要的审批文件或修改并购方案，以利并购的顺利进行。以上仅是对外资并购实践中的几个问题进行初步的探讨，随着我国外资并购业务的进一步放开及外商投资政策地不断变动，关于外资并购的立法也会越来越完善，其操作性也必将进一步加强。
另外，随着跨国并购的蔚然成风，反垄断和产业政策保护问题也日益严峻。
一国主权政府往往出于保护本国产业结构和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进行了一定的限制。我国目前应当尽快制定反垄断法和防止不正当交易法，约束外商的不正当并购行为。
从跨国资本直接投资中国以获取垄断优势的角度来考虑，收购处于行业龙头地位的上市公司可以达到事半功倍的效果。目前已经在我国证券市场上市的公司基本上都处于所属行业的前列甚至处于龙头地位，而跨国公司收购这类上市公司获得控制权之后，不仅可以迅速占领市场，还往往导致对被收购企业所在国的产业结构和产业安全发生无法预见的变化。(剖析主流资金真实目的，发现最佳获利机会！)
由于外资所收购的一般均为在相应的产业和市场中占有相当比重的大、中型企业，外商收购时不可避免的产生产业垄断问题，不少集中了中国优势行业、优质资产和优秀人才的上市公司，其股权相对分散，外商收购时多数情况下无须绝对多数便可获得该等上市公司的控股权，所以由此引起的垄断问题应引起充分注意。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，从2003年4月12日起，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向商务部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”。判断的依据包括：境外并购一方在我国境内拥有的资产超过30亿元，或者在我国的营业额超过15亿元等。据统计，2001至2002年度共有262家外资企业的销售收入超过了15亿元。这份名单中有很多耳熟能详的名字：大众、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦、朗讯等。
外资身份认定和监管问题
对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。然而，什么是“外资”？目前并没有一个标准或权威的定义。
在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”，这种做法在理论上产生了一定程度的混乱，在适用中出现困难，甚至有关部门之间颁布的规章出现冲突。
笔者认为，在设计外资并购中国上市公司的制度中，采用纯粹的设立地标准作为判断“外资”的标准，无法监管外资利用转投资、间接控股企业收购、间接收购等方式规避外资准入政策限制，使得外资利用其在国内控股或投资的企业转收购其他企业股权等方式来规避外资准入政策的限制成为可能。有必要适用资本控制之标准作为外资购并行为进行外资准入方面的管制依据。另外，对于大量存在的民营企业以涉及境内权益的模式在境外成立的公司再返回国内资本市场，进行上市公司并购的模式则要个案分析。原则上要严格审查，防止权利义务不对等情况出现。
目前，国外对外资并购的监管主要分3个层次。第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等。第二层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循。第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还显单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。
股权定价与国有资产流失问题
我国上市公司的国有股权是不能上市流通的，所以在当前政府从市场中逐渐退出的政策大背景下，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键、也很难以把握的问题。
中国政法大学江平教授指出，目前我国的上市公司非流通股和非上市公司股权尚缺乏顺畅的流转机制，没有法定的交易市场。这样，价格形成机制的公平合理性甚至合法性。虽然现行法规明确了交易价格底线每股净资产值，并要求进行评估，但评估机制同样是不完善的，里面也可能有非法操作的空间，因此，如何建立完善全面的股权市场，是证券法修改中的重大课题。
笔者认为，如果外资直接收购上市公司国有股股权，在净资产的基础上进行竞价购买，应该说可能形成较为公平合理的市场价格。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。按照跨国并购的通常经济考虑，要使一项收购国外公司的投资方案被接受，就必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标企业的价值必定被低估。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有资产中无形资产的流失可能会相当严重。
并购双方操作中的法律细节
法律方面的障碍会直接影响外资并购的操作。如在《中外合资合营各方出资的若干规定的补充规定》中，外资收购国有企业设立外商投资企业的，如果为控股的，在没有付清全部购买金之前，不能取得企业的决策权，不得将其在企业中的收益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。对此，笔者认为，对于标的巨大的并购行为来说，不可能也没有必要一次性或短期内全部付清。
著名法学家江平教授指出，在并购行为过程中，一些涉及具体操作的法律问题应该引起重视。例如，法律规定有限公司股权转让时其他股东有优先购买权，对这条规定现今理解上也有一些分歧。有人认为，既然是“经股东同意转让的出资”，就不应该再设置其他股东优先购买权这个障碍，否则这一条在实践中很可能会成为原有股东阻挠重组的武器，另外，如何理解“同等条件下”，也有争议。外资进行股权购买时，如果购买全部中方股权，就可以形成一个新的外商投资企业；如购买部分股权，也可以形成中外合资企业，应按有关外商投资企业有关法律的操作程序，并须经政府有关部门批准。需要注意的是，如果并购后外资比例低于25％，就不能享受外商投资企业的优惠待遇。此外，外资并购还应考虑《外商投资产业指导目录》等政策导向。
另外，中国既有的国有企业仍有相当数量未经改制，股权仍不明确。因此，在购买股权的同时还要进行产权的明晰化及国有股权的资产评估，否则，会出现未经改制的国有企业资产负债不清的局面。在我国，土地归国家或集体所有，所以所谓土地不动产实际指的是土地使用权。就国有土地使用权而言，可以出让的为土地使用权和划拨的土地使用权。要特别注意的是，收购划拨土地使用权的，应先缴纳土地出让金。如果仅对目标企业的资产进行收购，收购方如果继续使用所购买企业的名称可能会发生“买而不断”的现象，因为原有企业的债务仍可能由收购方继受。
公司法有关于合并的法律规定，但比较简单。江平教授提醒说，当被兼并一方是国有企业时，除了应遵守相关特别规定外，还可以参照公司法的有关规定，也要注意适用合同法的基本原则和相关条文（如合同无效的条文）。需要注意的是，国有企业合并时，合并协议签订的一方需是企业的产权人，即国有资产管理机构或具授权行使国有产权的公司。
此外，合并中最重要的一个问题或许是保障债权人利益的问题。合并双方都应以法律规定的程序通知债权人，债权人有权要求清偿债务，既不能清偿债务又不能提供相应担保的，均不得合并。然而，这条规则在实际中有时得不到执行，债权人利益会因公司兼并而受到损害。另外，即使表面上执行规定，实际上也可能侵害债权人的利益，如公告通知债权人时的报纸选择就是具有操作性的。我国公司法对此也有明确规定：应该在30日至少在当地的报纸上公告3次。
总之，企业的改制和并购工作是一项复杂的系统工程,涉及大量法律问题，归结如下：
1.企业改制中富余员工安置方案；2、企业债权债务处理问题；3、企业改制中的法律责任问题；4、企业债权转股权的法律责任问题；5、改制前民事责任承担问题；6、改制中若干所得税问题；7、企业改制清产核资和产权界定及界定后的处置问题；8、企业改制公证法律服务和法律保障问题；9、改制后履行劳动合同的问题；10、土地使用权的处置问题；11、产权变更登记过户问题；12、公司法人治理结构完善及规范运作问题；13、职工持股方案设计；14、股票期权方案设计；15、经营者持股方案设计问题；16、劳动争议的处理；17、各种法律风险的规避问题等。
要稳妥地解决上述种种问题，专业律师的服务就必不可少。否则，极可能出现的后果是：
① 出现法律问题时手足无措，不知怎样处理；
② 因不懂法律而使已启动的并购活动中途搁浅；
③ 并购虽然完成，但法律漏洞很多，危机四伏，后患无穷。
而专业律师服务能最大限度的避让法律风险，使法律风险趋于最小化。真正为企业的改制并购保驾护航。
笔者一再强调：改制并购法律风险相当之大，而且法律责任都相当繁杂。稍有不慎便会陷于法律风险而难以自拔。笔者总结的常见的改制并购的法律风险有如下：（1）破产存在的风险；（2）财务风险；（3）合同风险；（4）诉讼、仲裁风险；5）程序风险；（6）税收风险。
因此，在企业改制并购的整个过程中，必须有律师的全面参与和把关。而专业的改制并购律师能够提供的法律服务如下：：
A.进行目标公司寻找与调查；B、策划和设计改制方案；C、策划资本运作，设计并购方案；D、清理债权债务；E、设计员工安置方案并解决劳动争议；F、设计并制作土地处置方案；G、设计规避法律风险的最佳方案；H、制作各种法律文书；I、办理产权过户变更登记等
此外，专业律师还可以提供以下具体的服务：
1．就相关事项的法律与政策提供咨询；
2．进行企业改制可行性研究，设计、起草改制方案;
3．协助办理资产评估、审计、清算;
4．起草、审核、修改相关法律文件，处理各种法律问题；
5．代办相关的审批手续及工商变更、产权变更手续。
最后，笔者想说的是：国有企业改制和并购，乃大势所趋，乃是当前中国社会改革的重要组成部分。外资、民营、私营企业及个人参与到国企改制的伟大事业中来，将出现一个多方共赢的局面。对改制企业而言，建立起现代公司制度，实现了产权多元化，决策科学化，有利于企业进行低成本扩张，使企业迅速增值，公司通过收购兼并，进行资产重组，可有效实现利润最大化。
申浩十分愿意积极参与到这一伟大的事业中来，愿与政府部门及企业合作，共同拓展国有企业改制与购并法律服务市场，实现双赢、多赢的目标。让我们共同迎接企业改制和并购的浪潮吧。
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